Финансовых средств организациям оказывающим услуги. Понятие, признаки и виды финансовых услуг

д. ю.н., профессор кафедры предпринимательского права ГУ-ВШЭ

Финансовые услуги, как целостное явление, начали систематически изучаться российским правоведением недавно. Вряд ли я ошибусь, если назову книгу и ее же докторскую диссертацию первыми в России систематическими исследованиями, посвященными этим услугам. Несмотря на то, что отдельные виды финансовых услуг – банковские, страховые услуги, услуги на рынке ценных бумаг , схемы коллективного инвестирования и пр. - изучаются давно и весьма активно, вопрос о том общем, что имеется в правовом регулировании всех финансовых услуг независимо от их вида, до практически в отечественном правоведении не ставился и, соответственно, не изучался.

Как всегда, в начале систематических исследований встает вопрос об определении понятий и, прежде всего, ключевого в данном случае понятия – финансовые услуги. Этому и посвящена данная работа.

Два подхода к определению финансовых услуг.

исходит из того, что понятие «финансовые услуги» и «инвестиционные услуги» в настоящее время являются тождественными. При этом в ее работах это обстоятельство рассматривается, как очевидное и не требующее каких-либо обоснований.

Так в своей докторской диссертации вначале дает определение инвестирования: «Инвестированием является акт отчуждения собственником … денежных средств … с целью последующего получения дохода », а далее определение финансовой услуги: «Финансовой услугой (или инвестиционной услугой) является услуга, оказываемая профессиональным участником рынка финансовых услуг … на основании договора с целью передачи денежных средств отчуждаемых инвестором в пользу реципиента инвестиций ».

Таким образом, по мысли квалификация услуги в качестве финансовой существенно зависит от цели, с которой клиент финансовой организации (профессионального участника соответствующего рынка) отправляет свои деньги оборот. Именно в связи с наличием такой цели финансовая услуга и тождественна инвестиционной.

Последовательно применяя это определение, не признает финансовыми услугами операции по расчетному банковскому счету, операции с банковскими карточками , страховые услуги, не связанные с размещением страховой организацией денежных средств.

Однако имеется и несколько иное определение финансовых услуг. В статье 4 Федерального закона -ФЗ «О защите конкуренции» дано такое определение: «финансовая услуга - банковская услуга , страховая услуга, услуга на рынке ценных бумаг, услуга по договору лизинга , а также услуга, оказываемая финансовой организацией и связанная с привлечением и (или) размещением денежных средств юридических и физических лиц ».

Поскольку все, перечисленные в этой норме услуги связаны с привлечением и размещением чужих денежных средств, то «связь с привлечением и размещением денежных средств физических и юридических лиц » можно считать одним из квалифицирующих признаков этих услуг для целей данного определения. Причем на рынках все время появляются новые виды таких услуг и поэтому их перечень не исчерпывающий.

Для краткого обозначения этой деятельности по привлечению и размещению чужих денежных средств здесь будет также использоваться термин «финансовое посредничество».

Вторым квалифицирующим признаком финансовой услуги в приведенном определении можно считать субъекта, который ее оказывает – финансовую организацию. Понятие «финансовая организация» определено в этом же Законе и содержит исчерпывающий их перечень.

Таким образом, необходимую и достаточную совокупность квалифицирующих признаков финансовых услуг с точки зрения определения, данного в Федеральном законе «О защите конкуренции» образуют два признака:

· это услуги, связанные с привлечением и размещением чужих денежных средств;

· оказываемые финансовой организацией, исчерпывающий перечень которых приведен в Законе.

Заметим, что в Законе ничего не сказано о той цели, с которой запускаются в оборот денежные средства, которые «привлекает и размещает» финансовая организация. Главным признаком финансовой услуги здесь является характер деятельности, который осуществляет финансовая организация – финансовое посредничество.

Понятие финансовых услуг определяется и в так называемом Соглашении на о. Корфу, которое ратифицировано и является частью российского законодательства. В Приложение 6 к этому Соглашению содержится прямое перечисление услуг, признаваемых финансовыми для целей данного Соглашения. Этот перечень для сравнения целесообразно привести:

Под финансовой услугой понимается любая услуга финансового характера, предоставляемая поставщиком финансовых услуг одной из Сторон. Финансовые услуги включают следующие виды деятельности :

A. Все страховые и имеющие отношение к страхованию услуги

1. Прямое страхование (включая совместное страхование)

ii) прочие виды

2. Перестрахование и ретроцессия.

3. Страховое посредничество, такое как брокерские или агентские операции .

4. Услуги, вспомогательные страхованию, такие как консультационные, актуарные, оценка рисков, услуги по урегулированию претензий.

B. Банковские и другие финансовые услуги (исключая страхование)

1. Принятие депозитов и прочих возвратных средств от населения.

2. Кредитование всех видов, включая потребительский кредит, залоговый кредит, факторинг и финансирование коммерческих сделок.

3. Финансовый лизинг.

4. Все виды услуг по переводу платежей и денег, включая выдачу кредитных и дебетных карт, дорожных чеков и банковских векселей.

5. Гарантии и обязательства.

6. Осуществление, за свой счет и за счет клиентов, на валютной бирже , на внебиржевом рынке ценных бумаг или иным образом операций с:

a) кредитными обязательствами, обращающимися на денежном рынке (включая чеки, векселя , депозитные сертификаты и т. п.),

c) производными продуктами, включая, но не исключительно, фьючерсные контракты и опционы,

d) инструментами, связанными с изменением валютных курсов и процентных ставок, включая сделки "своп" и форвардные сделки,

e) переводными ценными бумагами,

f) прочими оборотными документами и финансовыми активами, включая торговлю золотом и серебром в слитках.

7. Участие в выпуске всех видов ценных бумаг, включая гарантирование размещения их выпуска на рынке и их размещение в качестве агента (публичная или закрытая подписка) и оказание услуг, имеющих отношение к выпуску ценных бумаг.

8. Операции на денежном рынке.

9. Операции по управлению активами, такие как прямые и портфельные инвестиции, все формы управления совместными инвестиционными проектами, управление пенсионными фондами , сохранное депозиторство и трастовые услуги.

10. Услуги по осуществлению платежей и клиринговых расчетов по финансовым активам, включая ценные бумаги, производные продукты и другие оборотные документы.

11. Предоставление и передача финансовых данных, обработка финансовых данных и предоставление соответствующего программного обеспечения поставщиками других финансовых услуг.

12. Консультационное посредничество и другие вспомогательные финансовые услуги по всем видам деятельности, перечисленным выше в пунктах 1 - 11, включая справочные и аналитические материалы по кредитам, исследования и рекомендации по вопросам инвестиций и размещения ценных бумаг, выработку рекомендаций по приобретению и по корпоративному реструктурированию и стратегии.

По существу, это все то же финансовое посредничество и некоторые, как здесь сказано, «вспомогательные» услуги типа актуарных, консультационных и т. д.

Ясно, что формально в силу исчерпывающего характера перечня услуг, приведенного в Соглашении и не исчерпывающего – в Законе, Соглашением не могут охватываться все услуги, которые Законом признаются финансовыми. Но и определение Закона охватывает не все услуги, перечисленные в Соглашении.

Действительно, рассмотрим пункты А4 и В12 приведенного выше перечня. Можно спорить о том, охватываются ли данные услуги определением Закона, если такие услуги оказывает финансовая организация. Однако если подобная услуга оказывается не финансовой организацией, то эти услуги точно не охватываются определением Закона, поскольку страховые актуарии и разного рода консалтинговые компании не входят в перечень финансовых организаций, приведенный в Законе.

Таким образом, имеются услуги, которые Соглашение признает финансовыми, а Закон не признает и наоборот. Т. е. эти два описания финансовых услуг, как минимум, не тождественны. Однако в одном они очень схожи – за основу, как определения Закона, так и перечня Соглашения взят характер той деятельности, которую ведет лицо, оказывающее услугу – финансовое посредничество и ничего не сказано о целях, с которыми это посредничество осуществляется.

По вопросу о соотношении определения Закона и перечня Соглашения остается отметить лишь следующее. Формально множество финансовых услуг по Закону не полностью включено во множество финансовых услуг по Соглашению, хотя оба эти множества имеют очень большую общую часть. Однако если прочесть перечень Соглашения не формально, а учитывать содержание приведенных в нем услуг, то видно, что Соглашением охватываются все реально оказываемые на практике услуги, связанные с привлечением и размещением денежных средств. Это означает, что практически все действительно оказываемые финансовые услуги по Закону охватываются Соглашением, но в Соглашении их больше, чем в Законе.

Наконец определение финансовых услуг имеется и в Генеральном соглашении по торговле услугами (ГАТС/GATS), Марракеш, 15 апреля 1994 г., к которому Россия пока не присоединилась, но которое в сравнительно-правовом плане также целесообразно учитывать. В подпункте «а» п.5 Приложения по финансовым услугам к ГАТС сказано, что для целей этого Приложения:

Финансовые услуги включают все страховые и относящиеся к страховым услуги, а также все банковские и другие финансовые услуги (помимо страхования). Финансовые услуги включают следующие виды услуг:

Страховые и относящиеся к страховым услуги

i) Прямое страхование (включая совместное страхование)

Б) кроме страхования жизни

ii) Перестрахование и ретроцессия;

iii) Страховое посредничество, такое как брокерское и агентское;

iv) Вспомогательные услуги по страхованию, такие как консультационные, актуарные услуги, оценка риска и услуги по урегулированию претензий.

Банковские и другие финансовые услуги (исключая страхование)

v) Прием от населения депозитов и других подлежащих выплате денежных средств;

vi) Выдача ссуд всех видов, включая потребительский кредит, залоговый кредит, факторинг и финансирование коммерческих операций ;

vii) Финансовый лизинг;

viii) Все виды услуг по платежам и денежным переводам , включая кредитование, платежные и дебитовые карточки, дорожные чеки и банковские векселя;

ix) Гарантии и обязательства;

x) Торговля за свой счет и за счет клиентов, на валютной бирже и вне биржи, либо иным образом:

A) инструментами денежного рынка (включая чеки, переводные векселя, депозитные сертификаты);

B) иностранной валютой;

C) производными продуктами, в том числе, но не исключительно, фъючерсами и опционами;

D) инструментами, касающимися валютных курсов и процентных ставок, включая такие как сделки "своп" и форвардные сделки;

E) переводными ценными бумагами;

F) прочими оборотными инструментами и финансовыми активами, включая золото и серебро в слитках.

xi) Участие в выпусках всех видов ценных бумаг, включая гарантирование и размещение, в качестве агента (государственного или частного), и предоставление услуг, относящихся к таким эмиссиям;

xii) Брокерские операции на денежном рынке;

xiii) Управление активами, такими как наличность или ценные бумаги, все виды управления коллективными инвестициями, управление пенсионным фондом, попечительство, услуги по хранению и трастовые услуги;

xiv) Услуги по осуществлению платежей и клиринговые услуги по финансовым активам, включая ценные бумаги, производные продукты и другие оборотные инструменты;

xv) Предоставление и передача финансовой информации и обработка финансовых данных и соответствующего программного обеспечения поставщиками других финансовых услуг;

xvi) Консультативные, посреднические и другие вспомогательные финансовые услуги о всех видах деятельности, перечисленных в подпунктах "v" - "xv", включая справочные и аналитические материалы по кредитным вопросам, исследования и рекомендации по прямым и портфельным инвестициям, рекомендации по вопросам приобретения, реорганизации и стратегии корпораций.

Мы видим, что перечень из ГАТС по содержанию услуг практически тождественен перечню Соглашения на о. Корфу. Перечень ГАТС лишь несколько более подробен.

Налицо, таким образом, два принципиально разных подхода к определению финансовых услуг. Один подход понимает под финансовыми услугами совокупность видов деятельности, которые мы обозначаем, как финансовое посредничество (привлечение и размещение чужих денежных средств), а второй подход требует принять во внимание не только характер деятельности лиц, оказывающих эти услуги, но и инвестиционную цель, с которой действует получатель этих услуг. Поэтому при втором подходе целый ряд видов финансового посредничества финансовыми услугами не признаются.

Для выбора одного из рассмотренных подходов обратимся к тому, зачем правопорядок наряду с банковскими, страховыми услугами, услугами на рынке ценных бумаг и т. д., вводит еще и общее понятие «финансовые услуги». Для чего законодателю (причем не только российскому) требуется это обобщение? Ответив на этот вопрос, полагаю, мы и сможем выбрать определение, подходящее для достижения этой цели правопорядка.

Общие свойства всех видов деятельности по привлечению и размещению чужих денежных средств (финансового посредничества).

Финансовое посредничество и финансовая система.

Рассмотрим существо деятельности финансового посредника – финансовой организации. Она либо привлекает чужие денежные средства, обещая контрагенту вернуть их через определенное время, либо предоставляет контрагенту денежные средства на определенное время под его обещание их вернуть. При этом получив деньги у одного участника оборота (А), финансовая организация разместит их у другого участника (Б) и в результате А и Б никак не связанные между собой частными отношениями, оказываются тесно связаны интересами. Однако эти интересы порождены не взаимоотношениями конкретных лиц А и Б, так как А и Б могут даже не знать о существовании друг друга. В действительности речь идет не об интересах конкретных А и Б, а об общих интересах лиц, участвующих в функционировании финансовой системы, т. е. рассматриваемые интересы имеют не частный, а публичный характер.

Таким образом, как и любые гражданско-правовые отношения, финансовое посредничество порождает частные интересы сторон по сделке между финансовой организацией и ее контрагентом. Однако в отношениях по финансовому посредничеству, помимо частных интересов участников этих отношений, огромную роль играют публичные интересы.

Наличие публичных интересов в гражданско-правовых отношениях свойственно, конечно, не только финансовому посредничеству. Достаточно вспомнить, например, договор строительного подряда, где публичные требования многочисленных технических регламентов во многом определяют отношения по исполнению договора. Однако публичные интересы при финансовом посредничестве специфические. Для прояснения этой специфики можно привести характерный и актуальный пример.

Рассмотрим очень схематично природу современного кризиса ипотечных ценных бумаг в США.

С начала 30-х годов XX века в США активно функционировал рынок ипотечного кредитования . Однако, если на западном побережье США имелся избыточный спрос на ипотечные кредиты, но недостаток сбережений, то в других регионах средства, привлеченные банками во вклады, значительно превышали спрос на ипотечные кредиты. Поэтому в конце 70-х годов XX века в США начала развиваться секъюритизация требований по ипотечным кредитам, т. е. выпускались ценные бумаги, обеспеченные требованиями по ипотечным кредитам (ипотечные ценные бумаги) и они пускались в коммерческий оборот.

В результате была достигнута основная экономическая цель создания рынка ипотечных ценных бумаг - перераспределение финансовых средств. Однако секъюритизация позволила банкам рефинансировать выданные ипотечные кредиты – по сути, через ипотечные бумаги одна часть населения финансировала покупку недвижимости другой частью населения - и банки стали менее тщательно заботиться о проверке кредитоспособности заемщиков по ипотечным кредитам. Требования к заемщикам были существенно снижены.

В конечном итоге многие ипотечные кредиты оказались невозвращенными, а реализация заложенной по ипотеке недвижимости затруднительной из-за отсутствия платежеспособного спроса . Требования, предъявленные к банкам по ипотечным ценным бумагам, существенно превысили возможности банков по их удовлетворению – разразился кризис, который стал распространяться и на другие сектора финансовых рынков. Государство оказалось вынужденным помогать финансовой системе с ним справиться.

Эти комиссии назвали «скрытыми», поскольку они были соответствующим образом включены в текст кредитного договора. Для обычного человека, читающего договор, который ему предложил подписать банк, наличие этих комиссий не всегда очевидно. А иногда эти платежи включались не в текст договора, а в приложение к нему, которое заемщик получал уже после подписания кредитного договора.

Все это привело к тому, что многие кредиты не возвращались, но те, кто кредиты все же возвращал, компенсировали банку его потери за счет «скрытых комиссий». В результате ситуация оказалась по своей сути похожей на ипотечный кризис - платежеспособная часть населения финансировала покупки неплатежеспособной его части. Это вызвало протест, посыпались жалобы и в 2005 г. Федеральная антимонопольная служба, первой из всех государственных органов обратила внимание на эти «скрытые комиссии» при выдаче банками потребительских кредитов населению, а в 2006 г. к борьбе с этим явлением подключился и Роспотребнадзор, правда, без особого успеха.

Уже в середине 2005 г. Федеральная антимонопольная служба и Центробанк выпустили совместные рекомендации по стандартам раскрытия банками информации при потребительском кредитовании, а в середине 2007 г. появилось соответствующее разъяснение к документу, определяющему формирование банками резервов и в течение 2006 и 2007 г. г. государственным органам удалось заставить банки полностью раскрывать те суммы, которые должен платить заемщик по кредиту.

В договорах страхования также практикуются подобные «скрытые» условия. Одна из страховых компаний включила в свои Правила страхования автотранспорта оговорку о том, что при ДТП, произошедшем по вине самого страхователя, страховое возмещение ему не выплачивается. Правила страхования – это многостраничный документ, написанный профессиональным языком. Для того чтобы в нем хорошо разобраться, необходим, как минимум, навык чтения подобных текстов. Обычный человек с первого раза вряд ли обратит внимание на все тонкости. Причем цена страхования по этим Правилам у данной компании была примерно такой же, как и в других компаниях, страхующих автотранспорт без такой оговорки.

Росстрахнадзор, реагируя на жалобы страхователей, включился в борьбу с подобными условиями договоров страхования, но пока безуспешно. Лучше это удалось все той же Федеральной антимонопольной службе.

Казалось бы и в данном случае, условия кредитного договора или договора страхования – это частное дело его сторон. Человек, берущий кредит или заключающий договор страхования, должен внимательно прочесть его условия, проанализировать их и решить, подписывать ему такой договор или не подписывать.

Однако и в данном случае этот тезис неверен. Современная жизнь динамична. Человеку нужен кредит или страховка сейчас и у него нет времени, чтобы вникать в сложные условия договора. Привлечение для анализа договора грамотного юриста, специализирующегося в соответствующей области, приведет к тому, что кредит обойдется в довольно круглую сумму. Подробное изучение сложных договоров на оказание таких специализированных услуг, к которым относится финансовое посредничество, для обычного человека неэффективно.

Таким образом, между сторонами договора на оказание услуг по финансовому посредничеству на стадии заключения договора возникает информационная диспропорция : клиент финансовой организации по вполне объективным причинам не слишком хорошо понимает содержание оказываемой услуги. Все современные правовые системы признают, что организация не вправе пользоваться этой диспропорцией и ее клиент может рассчитывать на защиту со стороны правопорядка.

Английские авторы в предисловии к своему учебнику контрактного права так выразили эту мысль: «Функции английского судьи заключаются не в том, чтобы искать и находить какие-то элементы умственного характера, а обеспечивать, насколько позволяет практический опыт, чтобы разумные ожидания порядочных людей были оправданны». Полагаю, что это можно отнести не только к английским судьям.

При заключении договора между финансовой организацией и ее клиентом возникает и другая диспропорция.

Финансовые организации работают в такой сфере оборота, которая сильно подвержена различным рискам, и они обязаны в этих условиях обеспечивать свою финансовую устойчивость. Поэтому большинство таких организаций вырабатывают типовые схемы работы с клиентами и заключают с клиентами типовые договоры со стандартными условиями.

В некоторых случаях заключение стандартизованных договоров прямо предусмотрено законодательством. Например, в ст. ст.940, 943 ГК РФ прямо предусмотрено право страховщиков использовать типовые формы договоров и стандартные правила страхования. Договор, который заключает пайщик паевого инвестиционного фонда при приобретении пая, является договором присоединения , причем это является императивным требованием закона (п.1 ст.11 Федерального закона -ФЗ «Об инвестиционных фондах»). Правила негосударственных пенсионных фондов также являются стандартными и могут использоваться только после соответствующей регистрации (п.1 ст.9 Федерального закона -ФЗ «О негосударственных пенсионных фондах»).

В других случаях таких законодательно установленных требований нет, но договоры, тем не менее, являются стандартизованными. Например, в отношении условий договоров, заключаемых банками, законодательство молчит, но каждый, кто когда-либо обращался в банк, знает, что для всех видов операций банки имеют типовые формы и условия договоров и заставить их внести в эти формы какие-либо изменения практически невозможно. То же самое можно сказать и о финансовых брокерах, дилерах, регистраторах и т. д.

Однако стандартизованные договора, как и любой другой юридический инструмент, имеет свою обратную сторону. При разработке этих договоров компании часто включают в них такие условия, с которыми разумный клиент не согласился бы, если бы мог участвовать в согласовании условий договора. Причем тексты стандартизованных договоров, как правило, достаточно объемны и написаны специализированным языком, а те условия, о которых идет речь, включаются в них так, чтобы они не бросались в глаза.

Такие условия договоров со стандартизованными условиями хорошо известны всем правопорядкам. Их называют по-разному: «несправедливые (недобросовестные) условия», «неожиданные оговорки», «незаметные оговорки». В приведенном выше примере из банковской практики, они названы «скрытыми комиссиями».

Таким образом, при заключении договора между финансовой организацией и ее клиентом помимо информационной диспропорции имеется еще одна диспропорция, которую мы будем называть договорной . Клиент финансовой организации практически не может влиять на содержание договора – он может лишь согласиться с его содержанием или не согласиться.

На стадии исполнения договора на оказание услуг по финансовому посредничеству эта договорная диспропорция также проявляется, когда клиент финансовой организации предъявляет ей требование уплаты денег.

Финансовая организация всегда размещает свои деньги и деньги своих клиентов в доходные финансовые инструменты. Поскольку речь идет о довольно больших суммах, то и доходы от их размещения достаточно велики, в том числе и в процентном отношении.

Например, по данным ЦБ РФ рентабельность капитала российских банков в 2006 г. в среднем составила 26,3%. По данным Федеральной службы страхового надзора более чем у 100 страховых компаний доходность инвестиций в 2005 г. составила от 12% до 40% годовых, а у 10-ти страховых компаний доходность была более 40% годовых.

Ответственность же за неисполнение денежного обязательства предусмотренная в ст.395 ГК РФ состоит в уплате процентов по ставке рефинансирования.

Соответственно, когда к финансовой организации предъявлено денежное требование, встает вопрос о соотношении последствий неисполнения этого требования и того дохода, который будет получен вследствие его неисполнения. Конечно, часть вторая п.2 ст.15 ГК РФ предусматривает средство борьбы с таким рассуждением, позволяя кредитору взыскивать в свою пользу упущенную выгоду в размере дохода, полученного вследствие неисполнения должником своего обязательства. Однако это средство лишь теоретическое.

Прежде всего, следует отметить трудности взыскания упущенной выгоды при существующем подходе к ее взысканию. Эти трудности весьма подробно исследовал . Кроме того, доказывание того, что именно неуплаченные вовремя деньги принесли именно такой доход, крайне затруднено – для этого нужно обладать специальными знаниями о том, как работает финансовая организация, где и на каких условиях она размещает деньги. Такими знаниями ее клиент, конечно, не обладает.

При всем этом следует учитывать, что специфика финансового посредничества определяет сложность предъявляемых требований и реальные расходы клиента на судебное разбирательство, в том числе, на услуги представителя по таким спорам, как правило, значительно выше, чем взыскивают суды в так называемых «разумных пределах».

Диспропорции, имеющиеся на стадии заключения договора, проявляются, таким образом, и на стадии исполнения договора.

Итак, финансовая организация и ее клиент, как при заключении договора, так и при его исполнении, юридически являясь совершенно равными, находятся фактически в неравном положении.

При заключении договора финансовая организация может навязать клиенту условия, смысл которых он не вполне понимает, а в споре об исполнении договора финансовая организация практически всегда окажется в выигрыше, поскольку имеет навык, как в подобных спорах, так и в получении инвестиционного дохода. А ее клиент окажется в проигрыше, так как, даже выиграв дело, он потратит много сил и денег на спор, а в результате полученные проценты не только не компенсируют ему всех его затрат, но их в большой степени «съест» инфляция.

По принятой терминологии, наличие этих диспропорций обозначают, называя клиента финансовой организации «слабой стороной» договора.

С подобными диспропорциями гражданское право встречается достаточно часто и совсем не только в отношениях по финансовому посредничеству. В той или иной степени они существуют практически в любых отношениях между предпринимателем и потребителем. Однако в отношениях по финансовому посредничеству диспропорции являются следствием не только различного статуса их участников, но обусловлены и самим содержанием этих отношений.

Как уже было показано, все финансовые организации работают с рисками. Но финансовых организаций довольно мало, как из-за специфики оказываемых услуг, так и из-за предъявляемых жестких требований. Например, банков в России в 2007 г. было всего 962, страховых компаний – 869, паевых инвестиционных фондов – 1114, а акционерных инвестиционных фондов всего 6. Клиентов же у банков, страховых компаний, фондов десятки миллионов. Поэтому у каждой активно работающей финансовой организации масса клиентов и если с каждым клиентом заключать индивидуальный договор, отношения с каждым из них будут порождать для финансовой организации индивидуальные риски и управлять этими рисками станет совершенно невозможно.

Только типизация форм и стандартизация условий договоров позволяют типизировать и стандартизовать риски и с ними работать. Поэтому использование типовых форм договоров и стандартных условий для финансовых организаций лишь отчасти является проявлением их субъективной воли – существует вполне объективная необходимость в таком способе работы, вытекающая из содержания их деятельности и практически альтернативы этому у них нет.

Аналогично и при исполнении договора поведение финансовой организации в большой степени обусловлено характером ее деятельности – аккумулированием и инвестированием финансовых средств.

Таким образом, диспропорции, часто присутствующие в различных типах отношений с участием предпринимателей, для финансового посредничества значительно более выражены. Кроме того, обычно такие диспропорции возникают между предпринимателями и потребителями, однако в сфере финансового посредничества они присутствуют, как в чисто предпринимательских отношениях, так и в отношениях между некоммерческими финансовыми организациями (потребительский кредитный кооператив, негосударственный пенсионный фонд) и их клиентами. Такая выраженность диспропорций обусловлена объективными причинами – характером оказываемых услуг и необходимостью для финансовой организации обеспечивать свою финансовую устойчивость.

На первый взгляд, защита, предоставляемая правопорядком для выравнивания рассмотренных диспропорций - это защита частных интересов. Ведь защищаются интересы частных лиц. Однако это не так. Конституционный суд, признавая неконституционной норму, позволявшую банкам в одностороннем порядке изменять процентную ставку по вкладам, указал «…законодатель не вправе ограничиваться формальным признанием юридического равенства сторон и должен предоставлять определенные преимущества экономически слабой и зависимой стороне, с тем чтобы не допустить недобросовестную конкуренцию в сфере банковской деятельности и реально гарантировать в соответствии со статьями 19 и 34 Конституции Российской Федерации соблюдение принципа равенства при осуществлении предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности».

Таким образом, предоставление защиты в рассматриваемых случаях является конституционной обязанностью государства, направлено на защиту конституционного принципа равенства, т. е. публичных интересов.

Совершенно аналогичной позиции придерживается и Европейский суд по правам человека. В известном деле Флимменос (Thlimmenos) против Греции этот суд указал, что одинаковое обращение правопорядка с лицами, находящимися в разном положении является дискриминацией.

Т. е. и в этом случае видно, что публичный интерес, порожденный отношениями на финансовых рынках, тесно переплетен с частными интересами и их трудно разделить.

Двумя приведенными примерами, естественно, не исчерпываются те публичные интересы, которые возникают при финансовом посредничестве и защищаются правопорядком. Наиболее очевидные из таких, не рассмотренных здесь публичных интересов - интересы, связанные с защитой конкуренции.

Я ограничился здесь описанными выше двумя типами публичных интересов, так как именно они обусловлены содержанием этих услуг и позволяют сформулировать основные особенности финансового посредничества, которые являются общими для всех услуг этого типа:

· финансовые организации, оказывая услуги своим клиентам (привлекая и размещая их денежные средства), одновременно обеспечивают функционирование финансовой системы государства, а также и международной финансовой системы и поэтому их способность исполнять свои обязательства перед клиентами (платежеспособность и финансовая устойчивость), их уязвимость к потенциальному кризису не является частным делом ни их самих, ни их клиентов;

· привлекая и размещая денежные средства, финансовые организации сталкиваются, как с риском того, что им не вернут размещенные денежные средства, так и с риском того, что они не смогут вернуть привлеченные денежные средства. От них требуется профессионально изучать эти риски, их оценивать и ими управлять, т. е. от финансовых организаций требуется помимо финансовой состоятельности, также и профессиональная подготовленность;

· в договорных отношениях между финансовой организацией и ее клиентом имеется информационная диспропорция. Специфический характер финансового посредничества требует для понимания содержания оказываемых услуг специальных знаний, которыми клиент финансовой организации, как правило, не обладает;

· помимо информационной диспропорции, в договорных отношениях между финансовой организацией и ее клиентом имеется и договорная диспропорция. Клиент финансовой организации не только хуже понимает содержание оказываемой услуги, но в меньшей степени может влиять на процедуру согласования условий договора и на его исполнение.

Эти особенности характеризуют два типа отношений, в которые вступают финансовые организации:

· публичные отношения, связанные с необходимостью соблюдать финансовые и иные публичные (профессиональные) требования. Эти отношения регулируются специальными публично-правовыми нормами;

· договорные отношения с клиентом, в которых и проявляются информационная и договорная диспропорции.

Как мы видели, интересы, связанные с этими двумя типами отношений переплетены между собой и их не всегда удается четко разграничить.

Понятие «финансовые услуги».

Вернемся к выбору одного из подходов к определению финансовых услуг. Мы показали, что все виды услуг по финансовому посредничеству (деятельность по привлечению и размещению чужих денежных средств), имеют важные общие свойства:

· в публично-правовой сфере оказание этих услуг формирует финансовую систему страны;

· в частно-правовой сфере между финансовыми посредниками и их клиентами имеются серьезные диспропорции, обусловленные самим содержанием оказываемых услуг.

Эти свойства зависят только от характера деятельности финансовых организаций – финансового посредничества – и никак не связаны с целевым назначением денежных средств, с которыми эти организации оперируют.

Мы показали также, что с этими общими свойствами всех видов финансового посредничества связаны публичные интересы, которые требуют защиты со стороны правопорядка. Соответственно, правопорядок создает механизмы такой защиты. В ФЗ «О защите конкуренции» в основном реализуются механизмы защиты от диспропорций, но средства этого закона, осложняющие экономическую концентрацию, препятствуют также и концентрации рисков и тем самым повышают устойчивость финансовой системы (финансовую стабильность). В Соглашении на о. Корфу, в ГАТС их стороны реализуют в основном механизмы развития и защиты своих финансовых систем, путем продвижения своих компаний на финансовые рынки других стран и допуска на свои рынки иностранцев, но с некоторыми ограничениями их деятельности.

Иными словами, понятие «финансовые услуги» появляется в законодательстве там и тогда, где и когда возникает необходимость отрегулировать деятельность по финансовому посредничеству – привлечению и размещению денежных средств – независимо от того, с какой целью эти деньги запущены в оборот.

Поэтому для создания механизмов правовой защиты тех интересов, о которых сказано выше, имеет смысл вводить общее понятие, охватывающее любую деятельность финансовых посредников, независимо от целевого назначения тех денег, с которыми они имеют дело.

Понятие финансовых услуг, предложенное, для этого слишком узко. Основные цели и характеристики механизмов правовой защиты рассмотренных публичных интересов не зависят от того, находятся ли деньги на банковских вкладах или на расчетных счетах или передаются страховщику по договору страхования. С одной стороны, все эти деньги находятся в обороте и являются, если так можно выразиться, «кровью» финансовой системы. С другой стороны клиенты финансовых организаций нуждаются в защите от попыток этих организаций использовать свои естественные преимущества на рынке.

Подготовлено при поддержке Научного фонда Государственного университета - Высшая школа экономики грант №, а также при информационной поддержке Плюс».

Семилютина рынок финансовых услуг (формирование правовой модели) – М., Волтерс Клувер, 2005, 336 с.

Семилютина правовой модели российского рынка финансовых услуг: дисс. ... докт. юрид. наук 12.00.03 – М., 2005.

Семилютина правовой модели российского рынка финансовых услуг: автореферат дисс. ... докт. юрид. наук 12.00.03 – М., 2005 с.14. Для экономии места текст мною немного сокращен, но его смысл полностью сохранен.

Там же с.15. Этот текст также немного сокращен, но с полным сохранением смысла

СЗ РФ 2006, №31 (1 ч.), ст.3434

Соглашение о партнерстве и сотрудничестве, учреждающее партнерство между Российской Федерацией, с одной стороны и европейскими сообществами и их государствами-членами с другой стороны // СЗ 1998, №16, ст.1802

На английском языке это соглашение опубликовано в издании International Investment Instruments: A Compendium. Volume I.- New York and Geneva: United Nations, 1996. P. На русский язык оно официально переведено и опубликовано не было, но неофициальный перевод имеется в информационной базе «Международные правовые акты » СПС «Консультант Плюс».

Бэр Ханс Питер Секъюритизация активов: секъюритизация финансовых активов – инновационная техника финансирования банков / ; пер с нем. [, ]. – М.: Волтерс Клувер, 2006, с.391.

Там же с. с.401-407

В России в настоящее время выпуск таких бумаг регулируется Федеральным законом -ФЗ «Об ипотечных ценных бумагах». Описание функционирования главного субъекта рынка этих бумаг – ипотечного агента - можно найти в статье А. Гафарова Правовые риски ипотечного агента // Хозяйство и право, 2005, №№7,8.

Довыдавались // Ведомости, 29.12.2007, №

История развития и характер этого кризиса сжато, но весьма точно описаны на интернет-портале BBC NEWS // Электронный ресурс http://news. bbc. co. uk/1/hi/business/7096845.stm и http://news. bbc. co. uk/2/hi/business/7073131.stm.

О влиянии кризиса ипотечных ценных бумаг на другие финансовые рынки см., например, на интернет-сайте Международного Валютного Фонда статью Dodd Randall Subprime Tentacles of a Crisis // Электронный ресурс http://www. imf. org/external/pubs/ft/fandd/2007/12/dodd. htm.

Для интересующихся экономикой подробный анализ этого кризиса имеется в докладе Международного Валютного Фонда за октябрь 2007 г. Global Financial Stability Report. Financial Market Turbulence. Causes, Consequences and Policies. Oct. 2007 – IMF Washington DC, 2007, p. p.2-39.

Американская помощь в 800 долл // Ведомости, 20.01.2008, №9 (2031).

Ерпылева банковское право: генезис, природа, основные понятия и институты // М., Дело, 2004, с. 185.

Достаточно полное перечисление таких комиссий можно найти в статье С. Горелика Банки продолжают обманывать россиян // *****, 2005, №24. Электронный ресурс http://www. *****/articles/2005/01/24/399766.shtml

Некоторые сведения о доле скрытых комиссий в прибылях банков приводит информационный портал ***** // Электронный ресурс http://*****/news/newsline/18.04.2007/81505

Скрытым комиссиям закроют доступ // Финанс, 2005, №3

См. Постановление 9 Апелляционного арбитражного суда от 01.01.2001 №09АП-11031/2007-АК, Постановление 9 Апелляционного арбитражного суда от от 01.01.01 г. №09АП-14121/2007-АК

Совместное письмо от 01.01.2001 ФАС РФ №ИА/7235 ЦБ РФ №77-Т // Вестник Банка России, 2005, №28.

Письмо ЦБ РФ от 01.01.2001 №78-Т // Вестник Банка России, 2007, №34.

См. Постановление ФАС МО от 01.01.2001 №КА-А40/5013-07, Определение ВАС РФ /07.

Информационный портал «Страхование сегодня» достаточно подробно изложил эту историю // Электронный ресурс http://www. *****/news/10272/.

Cheshire H. Fifoot D. The Law of Contract / 11th Furmston - 1986, p.28f

СЗ 2001, №49, ст.4562

СЗ 1998, №19, ст.2071

Отчет о развитии банковского сектора и банковского надзора в 2006 г. – М., Центральный банк Российской Федерации , 2007, с.26 // Электронный ресурс http://www. *****/publ/root_get_blob. asp? doc_id=7297.

Федеральная служба страхового надзора. Доклад по итогам 2005 – 9 месяцев 2006 года // Электронный ресурс http://*****/www/site. nsf/web/doc_.html, с.35

В период написания данной работы составляет 10,25% годовых.

Егоров выгода: проблемы теории и противоречия практики // В кн. Убытки и практика их возмещения: Сборник статей / Отв. ред. – М., Статут, 2006, с. с.68-137

См. об этом Рожкова возмещения расходов на оплату услуг представителей и иных судебных убытков // В кн. Убытки и практика их возмещения: Сборник статей / Отв. ред. – М., Статут, 2006, с.566.

В англоязычной литературе используется аналогичный, но несколько более точный, как мне представляется, термин. Они говорят, что у сторон такого договора unequal bargaining power – неравная договорная власть.

Постановление КС РФ от 01.01.2001 №4-П // Вестник КС РФ, 1999, №3

Де Прецеденты Европейского Суда по правам человека. Руководящие принципы судебной практики, относящейся к Европейской конвенции по защите прав человека и основных свобод. Судебная практика с 1960 по 2002г.:Перевод с французского // СПб, Юрид. Центр Пресс, 2004, с.748

Это видно, хотя бы из того, сколько внимания уделили кризису ликвидности банковской системы США международные организации, занимающиеся изучением и совершенствованием деятельности финансовых систем. На интернет-сайте Международного Валютного Фонда (http://www. imf. org) имеется масса материалов, посвященных влиянию финансового кризиса в США на международную финансовую стабильность, аналогично и на интернет-сайте Банка международных расчетов (http://www. bis. org) на вкладке Monetary &financial stability (http://www. bis. org/stability. htm).

Конечно, публичные интересы, связанные с защитой конкуренции, значительно шире. Но здесь речь идет о двух приведенных общих свойств финансовых услуг.

Как правильно управлять финансами своего бизнеса, если вы не специалист в области финансового анализа - Финансовый анализ

Финансовый менеджмент - финансовые отношения между суъектами, управление финасами на разных уровнях, управление портфелем ценных бумаг, приемы управления движением финансовых ресурсов - вот далеко не полный перечень предмета "Финансовый менеджмент "

Поговорим о том, что же такое коучинг ? Одни считают, что это буржуйский брэнд, другие что прорыв с современном бизнессе. Коучинг - это свод правил для удачного ведения бизнесса, а также умение правильно распоряжаться этими правилами

§ 4. Виды финансовых услуг и типы договоров,

Пенсионные фонды;

в зарубежном законодательстве

b) паи инвестиционных фондов

Опционы;

Фьючерсы;

Страховые полисы;

Депозиты.

заключаемых участниками рынка финансовых услуг.

Понятие финансового инструмента

в зависимости от экономического содержания

Итак, можно сказать, что с экономической точки зрения финансовые услуги - это услуги, связанные с трансформацией денежных средств в денежный капитал. Для анализа правовых форм, в которые может облекаться указанное экономическое отношение, необходимо остановиться на следующих моментах:

Отчуждение денежных средств их обладателем;

Использование переданных денежных средств как денежного капитала (т.е. собственно момент трансформации);

Завершение трансформации (возвращение прежде инвестированного, или, говоря языком К. Маркса, "авансированного", капитала и полученного от него дохода).

Экономическая сущность описанной трансформации Д - Д" остается неизменной - ее правовые формы отличает многообразие. При этом нельзя не обратить внимание на то, что многообразие форм имеет тенденцию к увеличению. Так, во времена Маркса подробному анализу были подвергнуты трансформации ссудного капитала и проблемы развития банковского капитала. В работах Р. Гильфердинга уже в XX в. предметом изучения стали вопросы развития акционерных обществ и проблемы сращивания банковского капитала с промышленным через использование правовой конструкции акционерных обществ.

В современном мире кроме размещения капитала в банке, приобретения акций или облигаций обладатель денежных средств имеет много других правовых конструкций, позволяющих ему осуществить трансформацию денежных средств в капитал по Марксовой формуле Д - Д". В частности, на почве акционерных обществ "произросли" формы коллективного инвестирования в виде, например, паевых инвестиционных фондов. Появление новых форм инвестирования, усложнение самого процесса инвестирования постепенно привело к выделению специальной профессиональной деятельности лиц, предоставляющих услуги, связанные с инвестированием денежных средств, именуемой "финансовые услуги". Финансовые услуги в настоящее время представляют собой вид профессиональной деятельности, осуществление которой требует получения соответствующей лицензии (разрешения, авторизации) со стороны государства.

Финансовые услуги можно разделить на следующие виды:

Услуги, непосредственно являющиеся финансовыми услугами, т.е. собственно финансовые услуги, связанные с размещением денежного капитала, или, иначе говоря, связанные с трансформацией денежных средств в денежный капитал;

Так называемые услуги инфраструктуры рынка финансовых услуг; лица, предоставляющие такие услуги, непосредственно не касаются ни трансформируемых денежных средств, ни денежного капитала, однако без их профессиональной деятельности предоставление услуг, относимых к первой категории, было бы невозможным или весьма затруднительным.

Предоставление услуг, отнесенных к первой категории - собственно финансовые услуги, можно условно разделить на две разновидности:

Услуги, связанные с аккумулированием (накоплением) денежных средств для последующей трансформации в денежный капитал;

Услуги, связанные с размещением денежных средств в денежный капитал.

Следует признать, что такое деление собственно финансовых услуг на разновидности имеет условный характер, поскольку на практике накопление (аккумулирование) средств и их последующее инвестирование могут происходить практически одновременно. Например, брокер может совершать сделки купли-продажи ценных бумаг от своего имени и за счет клиента, открыв специальный брокерский счет в кредитной организации для зачисления на такой счет денежных средств клиента, переданных брокеру клиентом для инвестирования, практически сразу после открытия такого специального брокерского счета .

В то же время разделение собственно инвестиционных услуг на разновидности позволяет увидеть специфику деятельности тех или иных профессиональных участников. В частности, можно выделить, во-первых, категорию участников, для которых основной акцент в их работе занимает именно аккумулирование средств отдельных мелких (индивидуальных) обладателей денежных средств. Другую категорию представляют участники, в деятельности которых аккумулирования денежных средств практически не происходит. Для таких участников основным видом деятельности является совершение операций на рынке, заключение сделок как для себя, так и для третьих лиц.

Первая категория включает в себя так называемых институциональных инвесторов, т.е. лиц, которые в силу специфики своей деятельности вынуждены аккумулировать денежные средства. К числу таких институциональных инвесторов, в частности, следует отнести:

Паевые и иные инвестиционные фонды ;

Пенсионные фонды;

Профессиональных страховщиков.

Особое место в ряду институциональных инвесторов занимают банки. Их особенное положение заключается в том, что помимо функций трансформации денежных средств в денежный капитал банки выполняют еще и ряд других функций, непосредственно не связанных с инвестированием денежных средств. В частности, банки нередко принимают на себя выполнение функций услуг инфраструктуры рынка (например, депозитарного учета, клиринговых центров и т.п.). Кроме того, банки обеспечивают функции проведения расчетов по операциям своих клиентов, которые могут и не быть связанными с операциями на финансовом рынке.

Услуги инфраструктуры рынка включают в себя, в том числе:

Учет прав на ценные бумаги, а иногда и на некоторые иные финансовые инструменты (услуги депозитариев и реестродержателей);

Услуги, связанные с оказанием содействия заключению сделок с финансовыми инструментами (услуги фондовых бирж (организаторов торговли));

Услуги, связанные с проведением расчетов по заключенным сделкам (клиринговая деятельность);

Различного рода консультационные услуги.

Все перечисленные виды услуг оказываются на основании соответствующих договоров. Представляется возможным выделить следующие типы договоров, обычно заключаемых на рынке финансовых услуг:

1) договоры, необходимые для регулирования так называемых разовых операций, осуществляемых на рынке финансовых услуг, либо между профессиональными участниками, либо непосредственно между инвестором и реципиентом инвестиций (например, кредитный договор между коммерческим банком и предприятием - реципиентом инвестиций);

2) договоры, заключаемые между профессиональным участником рынка финансовых услуг и инвестором (клиентом профессионального участника) на основе стандартных типовых форм (примерами такого договора могут служить договор банковского вклада, депозитарный договор, заключаемый клиентом с депозитарием; договоры, заключаемые управляющей компанией паевого инвестиционного фонда с инвестором, вкладчиком); нередко условия таких договоров сформулированы в правилах (условиях) предоставления соответствующих профессиональных услуг (например, для депозитариев - условия осуществления депозитарной деятельности; правила инвестиционного фонда), которые подлежат согласованию с регулирующим органом; в случаях когда такие договоры заключаются между профессиональными участниками рынка финансовых услуг, они приобретают характер так называемых генеральных (или так называемых глобальных) соглашений (договоров);

3) комплексы взаимосвязанных между собой договоров, образующих в целом систему норм - правил (стандартов), обеспечивающих предоставление комплекса услуг инфраструктуры рынка (например, правила организаторов торговли; правила (стандарты) саморегулируемых организаций (СРО)).

В первую группу нами включены договоры, которые обычно не носят типового характера (хотя могут быть разработаны на основании типовых форм, однако полностью им не следуют в силу специфики взаимоотношений с каждым отдельным клиентом). Таким образом, даже имея под собой некую единообразную основу, такие договоры будут отличаться друг от друга деталями.

Первооснову деятельности на рынке финансовых услуг составляют отдельные, так называемые разовые, сделки. Сторонами в таких сделках могут выступать как профессиональные участники рынка финансовых услуг, так и профессиональный участник, с одной стороны, и инвестор - с другой. С точки зрения содержания эти сделки могут представлять собой как обычный договор купли-продажи (например, купля-продажа ценных бумаг брокером от своего имени за счет инвестора), так и более сложные отношения. К числу последних может быть отнесена, например, сделка репо (т.е. купля-продажа ценных бумаг с обязательством обратного выкупа такого же количества подобных ценных бумаг, а именно ценных бумаг данного эмитента того же выпуска). От обычной купли-продажи сделки репо отличает ближайшая правовая цель, т.е. кауза (causa), договора. Если каузой в договоре купли-продажи является приобретение (или отчуждение для продавца) ценных бумаг в собственность, то для сделки репо каузой для обеих сторон будет являться возможное получение дохода в результате изменения цены на ценные бумаги, составляющие предмет сделки. К числу подобных разовых сделок могут быть отнесены также и сделки типа своп, опцион и т.п. Все названные сделки могут быть охарактеризованы как договор купли-продажи, предметом которого на рынке финансовых услуг являются, как правило, иностранная валюта или эмиссионные ценные бумаги. Однако в отличие от обычного договора купли-продажи особенность этих сделок состоит в том, что ближайшей правовой целью (или каузой) для таких сделок будет не столько приобретение имущества, составляющего предмет сделки, в собственность, сколько возможность получения дохода от оборота имущества, составляющего предмет сделок.

Во вторую группу включены договоры, предусматривающие условия и порядок многократного заключения различного вида так называемых разовых сделок, упоминавшихся выше. Нередко такие договоры участники именуют "генеральным", или "глобальным", соглашением. Благодаря заключенному глобальному (генеральному) соглашению заключаемые разовые сделки приобретают стандартный характер. Стандартность выражается в определении "стандартного набора прав и обязанностей" сторон, описываемого в генеральном соглашении. Нередко такой "стандартный набор" зашифровывается в названии сделки. Например, в названии рассмотренной выше сделки репо зашифровано английское слово re-purchase, т.е. "возвратная покупка", или купля-продажа с обратным выкупом. Генеральное соглашение описывает порядок заключения, а также нередко и определяет стандартный набор прав и обязанностей сторон, однако из генерального соглашения не вытекает обязанность заключить или заключать такого рода разовые сделки. Стороны определяют порядок взаимоотношений на будущее, с тем чтобы в случае необходимости уполномоченные лица могли быстро заключить такого рода разовые сделки на стандартных условиях, используя средства электронной, а в ряде случаев и телефонной (с последующим письменным подтверждением) связи. Примером использования средств электронной связи может служить, в частности, прием по каналам связи информационного агентства Reuters.

Такого рода глобальные (генеральные) соглашения направлены на организацию договорных отношений между сторонами, их заключившими, и позволяют тем самым многократно заключать стандартные сделки. Условия генеральных соглашений нередко разрабатываются международными негосударственными объединениями профессиональных участников (например, ISDA (International SWAPs and Derivatives Association), ISMA (International Securities Market Association)) и предлагаются этими организациями в качестве стандартных условий (примером может являться Глобальное соглашение по сделкам репо (Global Market REPO Agreement - GMRA), разработанное в рамках ISMA).

В отличие от второй, третья группа договоров представляет собой целый комплекс различных договоров, подчиненных единой цели организации биржевой торговли. Такие договоры могут образовывать сложную сеть взаимодействующих между собой договоров, обеспечивающих возможность совершения операций на организованном рынке. Эта сеть может включать в себя группу взаимосвязанных между собой договоров, в том числе:

Договоры, обеспечивающие технический доступ к электронной системе организации торгов (в соответствии с такими договорами участник торгов принимает на себя обязательство установить определенное оборудование и программное обеспечение, а организатор торговли - обеспечивать и поддерживать техническую возможность совершения операций в торговой системе);

Договоры, непосредственно регулирующие правила заключения разовых (биржевых) сделок (так называемые правила торгов);

Договоры, необходимые для обеспечения системы расчетов по сделкам, совершенным в торговой системе.

Приведенный перечень всего лишь широкими мазками обозначает комплекс правоотношений, возникающих между участником торгов и организатором торговли в результате заключения сложной системы договоров, целью которых является обеспечение технической и юридической возможности заключения даже одной сделки в торговой системе. Число такого рода отдельных формально самостоятельных договоров может приближаться, а иногда и превышать десять, при этом объем правовых норм может быть соизмеримым, например, с гражданским кодексом. Однако целью всего такого нормативного комплекса, который в конечном счете связывает организатора торговли и одного из участников рынка в результате торговли, является организация управления соответствующим сегментом рынка, сформированным усилиями данного организатора торговли.

С глобальными (генеральными) соглашениями правила биржевой торговли объединяет то, что их предмет составляет организация хозяйственных связей, деятельность по упорядочению связей. Такие договоры рассматривались отечественными цивилистами еще до начала проведения экономических реформ. "Общие категории "управление" и "организация"" охватывают деятельность по упорядочению связей, координацию действий для достижения определенных целей. Такая деятельность возможна в различных правовых формах. Поэтому применительно к организации (упорядочению) экономических (хозяйственных) связей можно говорить о властно-организационной и координационной деятельности органов управления и деятельности хозяйственных организаций по упорядочению взаимоотношений в договорной форме. Таким образом, не любые отношения "управляющей" и "управляемой" систем, не любая деятельность по организации экономических связей в народном хозяйстве подпадают под правовое понятие управления как властно-организационной (исполнительно-распорядительной) деятельности" .

Проведение экономических реформ и последующее развитие рыночных отношений способствовали развитию различных видов и типов договоров, в том числе так называемых организационных, т.е. направленных на организацию договорных отношений между участниками соответствующего сегмента рыночных отношений. Следует отметить, что развитие организационных договоров происходит и в области международных договоров (контрактов) и является одним из проявлений общей тенденции к "контрактуализации" регулирования . Упомянутые организационные договоры отличаются от типов договоров, названных в гл. 27 ГК РФ. Такого рода договоры хотя и обладают некоторыми свойствами, однако не могут быть в полной мере отнесены к категории публичных договоров.

Например, биржевые правила (правила членства, правила торгов, правила, определяющие порядок проведения расчетов) едины для всех членов биржи, однако организация, разработавшая их (в частности, биржа), имеет право отказать в приеме в члены, т.е. отказаться от заключения договора членства с участником рынка, который не соответствует критериям, установленным биржей. При этом у биржи нет обязанности принимать в члены любое лицо, отвечающее установленным критериям членства (во всяком случае, устанавливаемые критерии бывают достаточно гибкими, чтобы избежать необходимости принятия в члены организации, действия которой могут способствовать возникновению рисков у других участников рынка).

Включение в гл. 27 ГК РФ положений, касающихся определения категории организационных договоров, позволило бы законодательно закрепить критерии, разрешающие отграничивать организационные договоры от иных разновидностей договоров, в частности, от предварительных договоров, публичных договоров и договоров присоединения. Установление таких четких критериев необходимо хотя бы потому, что, согласно п. 3 ст. 5 Федерального закона "О третейских судах в Российской Федерации" (далее - Закон о третейских судах), "третейское соглашение о разрешении спора по договору, условия которого определены одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах и могли быть приняты другой стороной не иначе как путем присоединения к предложенному договору в целом (договор присоединения), действительно, если такое соглашение заключено после возникновения оснований для предъявления иска". В то же время законодательство, касающееся деятельности бирж, предусматривает разрешение споров, возникающих в связи с биржевыми операциями, в третейских судах, учреждаемых при биржах (см., например, ст. 15 Закона о рынке ценных бумаг или ст. 30 Закона РФ "О товарных биржах и биржевой деятельности" (далее - Закон о товарных биржах)). Приведенные выше положения п. 3 ст. 5 Закона о третейских судах способны в ряде случаев поставить под сомнение действительность третейской записи, определяющей порядок разрешения биржевых споров.

Нормы генеральных (глобальных) соглашений, а также биржевые правила определяют порядок заключения так называемых разовых сделок. Такие отдельные (разовые) сделки, содержание которых с точки зрения предмета, прав и обязанностей сторон и порядка исполнения обязанностей, в силу единообразного характера, описывается в рамках единого организационного договора (или комплекса договоров), составляют основу деятельности на рынке финансовых услуг и занимают значительное место в связи с объемом операций, проводимых подобным образом.

К такого рода операциям относятся, например, сделки типа форвард, расчетный форвард, своп, репо и т.п. Все названные сделки могут быть охарактеризованы как договор купли-продажи, предметом которого на рынке финансовых услуг являются, как правило, иностранная валюта или эмиссионные ценные бумаги. Однако (в отличие от обычного договора купли-продажи) особенность этих сделок в том, что ближайшей правовой целью (или каузой) для таких сделок является не столько приобретение имущества, составляющего предмет сделки, в собственность, сколько возможность получения дохода от оборота имущества, составляющего предмет сделок. Благодаря глобальным (генеральным) соглашениям, сделкам типа своп, форвард, расчетный форвард, репо придается характер типовых (стандартных). Будучи зафиксированными в письменной форме, такие сделки в практике отечественных и иностранных профессиональных участников рынка получили наименование "финансовые инструменты" .

Таким образом, "финансовый инструмент" можно определить как документ, который, во-первых, удостоверяет факт заключения разовой гражданско-правовой сделки в соответствии и на условиях, определенных в организационном договоре, а во-вторых, определяет конкретные количественные параметры заключенной сделки (т.е. конкретизирует условия применительно к данному разовому правоотношению). В силу перечисленных обстоятельств финансовый инструмент, подобно ценной бумаге, получает способность к самостоятельному обращению в качестве объекта гражданских прав и обязанностей. Именно финансовые инструменты и вопросы, связанные с порядком обращения такого рода финансовых инструментов, составляют предмет глобальных (генеральных) организационных соглашений на рынке финансовых услуг.

В качестве примера финансовых инструментов, обращающихся на биржевом рынке, можно привести Правила проведения операций по покупке и продаже иностранной валюты на единой торговой сессии межбанковских валютных бирж (далее - Правила ЕТС) . В соответствии с Правилами ЕТС (разд. 1) инструмент - это совокупность стандартных условий сделки (код (вид) иностранной валюты, в которой номинирован лот, срок расчетов), определяемая в спецификации по данному инструменту.

Правила ЕТС называют следующие виды инструментов:

USD/RUB_UTS_TOD - купля/продажа определенного количества долларов США в лотах за российские рубли на торгах ЕТС по долларам США со сроком расчетов в день проведения торгов;

USD/RUB_UTS_TOM - купля/продажа определенного количества долларов США в лотах за российские рубли на торгах ЕТС по долларам США со сроком расчетов в рабочий день, следующий за днем проведения торгов;

EUR/RUB_UTS_TOD - купля/продажа определенного количества евро в лотах за российские рубли на торгах ЕТС по долларам США со сроком расчетов в день проведения торгов.

Аббревиатура, содержащая наименование инструмента, представляет собой зашифрованный перечень существенных условий договора купли-продажи, а именно наименование валюты, составляющей предмет сделки, например доллары США - USD или евро - EUR (количество валюты, выраженное в лотах, указывается дополнительно), сроки расчетов, т.е. дата платежа (например, в день заключения сделки - TOD или на следующий день после заключения сделки - TOM). В этой связи в части, касающейся "зашифровки условий сделки в названии", представляется уместным провести аналогию с ИНКОТЕРМС, в которых содержание условий внешнеторговой операции, зашифрованное в названии сделки, определяется в правилах, утвержденных Международной торговой палатой.

Формирование системы расчетов по обязательствам, возникающим из сделок - финансовых инструментов, приводит к тому, что финансовые инструменты обретают свойства оборотоспособности, т.е. утрачивают привязку к индивидуальности сторон, волевым усилием которых первоначально была заключена сделка, или иначе - появился финансовый инструмент. Это означает, что участника рынка уже в значительной степени перестают интересовать личные качества контрагента. В большей степени его интересует совокупность (комплекс) прав и обязанностей, вытекающих из данного инструмента. Это достигается только при наличии системы расчетов, гарантирующей исполнение обязательств. Такая система может быть создана и, как правило, создается в связи с организацией самой системы, обеспечивающей заключение сделок (например, организатором торговли). Не случайно на российском рынке категория "инструмент" появилась прежде всего в правилах биржевой торговли (в частности, на валютном рынке ММВБ).

В то же время в отличие от зарубежных стран в России категория "финансовый инструмент" еще не успела проникнуть в законодательство, хотя попытки предпринимались в 2001-2002 гг. при подготовке изменений и дополнений в Закон о рынке ценных бумаг. Тогда в число вносимых поправок предлагалось включить определение категории "финансовый инструмент рынка ценных бумаг". Под финансовыми инструментами рынка ценных бумаг предлагалось понимать:

"а) эмиссионные ценные бумаги;

б) инвестиционные паи паевых инвестиционных фондов и иные ценные бумаги;

в) производные финансовые инструменты (финансовые инструменты срочных сделок) , исполнение обязательств по которым находится в зависимости от изменения цен на ценные бумаги либо от изменения фондовых индексов, рассчитываемых на основании совокупности рыночных цен ценных бумаг - фьючерсные контракты, опционы, форвардные контракты, свопы по фондовым индексам, в том числе исполнение которых предусматривает исключительно обязанность сторон уплачивать (уплатить) денежные суммы в зависимости от изменения цены финансового инструмента, либо значения фондового индекса, рассчитываемого на основании совокупности рыночных цен финансовых инструментов".

Предлагаемые поправки в конечном счете не были приняты в части, касающейся определения категории "финансовый инструмент". Действующий Закон о рынке ценных бумаг в редакции изменений, внесенных Федеральным законом от 28 декабря 2002 г. N 185-ФЗ, ограничился незначительным, по сравнению с предполагаемым, расширением предмета регулирования указанного закона. В настоящее время Закон о рынке ценных бумаг распространяет свое действие на эмиссионные, а также иные виды ценных бумаг, не касаясь регулирования производных финансовых инструментов (см. ст. 2 Закона о рынке ценных бумаг). Причиной тому послужили разногласия между регулирующими органами .

Таким образом, в настоящее время в отечественном законодательстве отсутствует определение категорий "финансовый инструмент" и "производный финансовый инструмент". При этом действующее законодательство не содержит запрет заключать различного рода сделки в рамках ГК РФ, соответствующие традиционному пониманию производного финансового инструмента.

Некоторые правовые акты, например Закон о товарных биржах, в числе биржевых сделок содержат определения сделок, которые в зарубежных странах относятся к производным финансовым инструментам (ст. 8 Закона о товарных биржах определяет форвардные сделки, фьючерсные сделки, опционные сделки).

В числе ведомственных актов, содержащих нормы, касающиеся производных инструментов, следует назвать следующие:

Постановление ФКЦБ России от 27 апреля 2001 г. N 9, которым было утверждено Положение о требованиях к операциям, связанным с совершением срочных сделок на рынке ценных бумаг ;

Письмо Государственного антимонопольного комитета РФ, ставшего впоследствии МАП, от 30 июля 1996 г. N 16-151/АК "О форвардных, фьючерсных и опционных биржевых сделках".

Отсутствие адекватной правовой базы стало существенным препятствием в развитии рынка, и это стимулировало "всплеск" законотворческой активности. Так, к концу 2003 г. Государственной Думой было принято к рассмотрению пять законопроектов, касающихся регулирования вопросов, связанных с совершением операций на так называемом срочном рынке, или рынке производных финансовых инструментов. Следует отметить, что практически все из принятых законопроектов были подвергнуты критике. Причинами явились, с одной стороны, сложность предмета регулирования, а с другой стороны, неготовность отечественной правовой доктрины и законодателя воспринять достаточно сложные конструкции, связанные с категорией производных финансовых инструментов.

Напомним, что в зарубежной правовой литературе под производным финансовым инструментом обычно принято понимать "финансовый инструмент, оценка стоимости которого зависит (или, буквально, "произведена" - derive) от стоимости базового актива (других инструментов) или финансовых (статистических) показателей" .

Как видим, в основу определения производного финансового инструмента положена категория "финансовый инструмент", которая уже давно прижилась в зарубежном законодательстве, однако неизвестна отечественному. Вероятно, следование по пути определения категории "финансовый инструмент" облегчит решение задачи определения правового режима категории "производный финансовый инструмент".

в зарубежном законодательстве

Появление и распространение финансовых инструментов нашло отражение в законодательстве зарубежных стран. В Директиве ЕС "Об инвестиционных услугах" 1993 г. и в Законе Великобритании о финансовых услугах и рынках 2000 г. понятие "финансовый инструмент" определяется путем перечисления наименований конкретных сделок, причисляемых к финансовым инструментам.

В Директиве ЕС "Об инвестиционных услугах" 1993 г. содержание категории "инвестиционный инструмент" раскрывается в разделе "В" Приложения к Директиве, оно включает в себя:

a) передаваемые (эмиссионные) ценные бумаги (transferable securities) и

b) паи инвестиционных фондов (units in collective investment schemes);

инструменты денежного рынка (money-market instruments);

финансовые фьючерсные контракты, включая аналогичные поставочные инструменты (financial futures contracts including equivalent cash-settled instruments);

форвардные индексные соглашения (forward interest rate agreements - FRA);

индексные, валютные и фондовые свопы (interest rate currency and equity swaps);

опционы, предусматривающие право приобретения или отчуждения инструментов, указанных в настоящем разделе Приложения, включая аналогичные поставочные инструменты; данная категория включает также валютные и индексные опционы.

В Законе Великобритании о финансовых услугах и рынках 2000 г. вместо категории "финансовый инструмент" используется категория "инвестиция" (investment). Закон (Приложение 2, ч. 2) определяет категорию инвестиции как:

Акции и паи в капитале компании;

Инструменты, создающие или подтверждающие задолженность (в том числе облигации, бонды, депозитные сертификаты, иные инструменты, фиксирующие существующую или будущую задолженность);

Государственные ценные бумаги;

Инструменты, дающие право на осуществление инвестирования (включая варранты, дающие право лицу осуществить подписку на любой тип инвестиций);

Сертификаты ценных бумаг, удостоверяющие обязательственные или вещные права на ценные бумаги;

Паи в схемах коллективного инвестирования (collective investments schemes);

Опционы;

Фьючерсы;

Контракты на разницу в цене;

Страховые полисы;

Свидетельства об участии в синдикате Ллойда;

Депозиты.

Изложенное показывает, что, следуя по пути максимально широкого перечисления возможных объектов имущественных правоотношений, возникающих в связи с совершением операций на рынке финансовых услуг, зарубежный законодатель, на первый взгляд, избегает использовать обобщающие понятия. Тем не менее объединяющим началом при перечислении такого рода объектов является категория, которая на русский язык буквально переводится как "инструмент". На самом деле такой буквальный перевод, на наш взгляд. не вполне точен. В настоящей главы мы обращали внимание на то, что в юридических текстах категория "инструмент" (instrument) в большей степени соответствует понятию "юридический акт", "документ, содержащий сведения о договоре или действии". В этой связи представляется целесообразным привести определение категории "финансовый инструмент", данное в Настольном словаре финансово-экономических терминов и понятий, издатели которого ставили своей целью "ввести в деловой оборот устойчивые, принятые в мировом сообществе финансово-экономические термины и понятия" . Согласно упомянутому словарю финансовые инструменты представляют собой: "1) любой тип финансового обязательства (деньги, банковские документы, ценные бумаги); 2) любой вид контракта, в результате которого появляется определенная статья в активах одной стороны контракта и адекватная статья в пассивах другой стороны участницы контракта" . В приведенном определении существуют неточности с точки зрения юридической корректности. Так, в первом варианте определения некорректным представляется раскрытие категории "финансовое обязательство" в скобках путем перечисления таких понятий, как "денежные средства", "ценные бумаги". В то же время категория "финансовый инструмент" во втором варианте возможных определений раскрывается через понятие "контракт" или, по-другому, "договор". Следует признать, что если не обращать внимание на юридико-техническую корректность формулировок определения категории "финансовый инструмент", то следует признать, что в целом определение правильно описывает экономическое содержание процесса обращения финансовых инструментов: совершение сделки, предметом которой является финансовый инструмент, влечет за собой изменение имущественного состояния стороны, участвующей в совершении сделки, что должно находить отражение в бухгалтерских записях такой стороны.

"финансовый инструмент" в российском законодательстве

К настоящему времени отечественный законодатель вплотную подошел к тому, чтобы наконец предложить в рамках гражданского законодательства определение категории "финансовый инструмент" и связанное с ней понятие "производный финансовый инструмент".

Такая "легитимация" упомянутых категорий в рамках ГК РФ на уровне общих понятий необходима для того, чтобы потом обеспечить правовую связь между ГК РФ и нормами специального законодательства, в котором вопросы правового регулирования обращения финансовых инструментов должны быть регламентированы более подробным образом. Включение в ГК РФ категории "финансовый инструмент" потребует также внести изменения и дополнения в гл. 24 ГК РФ, в которой регламентируются вопросы перемены лиц в обязательстве. Проблема состоит в том, что гл. 24 регулирует раздельно вопросы перехода прав кредитора (уступки требования) (ст. 382-390, § 1, гл. 24) и перевода долга (ст. 391-392, § 2 гл. 24). Между тем, если рассматривать финансовый инструмент как единую совокупность прав и обязанностей сторон, то такой подход не обеспечивает универсальность правопреемства в процессе обращения финансового инструмента на рынке.

В этой связи представляется необходимым внести изменения в ст. 128 ГК РФ ("Виды объектов гражданских прав"), дополнив перечисляемые объекты категорией "финансовый инструмент", определив последний в качестве документа, который удостоверяет права и обязанности сторон по сделке, заключенной на основании и в соответствии с организационным договором (глобальным соглашением). Кроме того, необходимо дополнить гл. 24 ГК РФ положениями, предусматривающими универсальность перехода прав и обязанностей в случае обращения финансовых инструментов.

Подобная трактовка приблизит финансовый инструмент к понятию "ценная бумага". Отличие последней от финансового инструмента состоит в том, что ценная бумага удостоверяет только определенные права обладателя ценной бумаги. Финансовый инструмент, во-первых, удостоверяет факт заключения сделки, а во-вторых, удостоверяет не только права, но и обязанности лица, заключившего сделку, удостоверяемую финансовым инструментом.

Все права защищены. Материалы этого сайта могут быть использованы только со ссылкой на данный сайт

Которая осуществляется в интересах третьих лиц за собственный счет или за счет этих лиц, а в случаях, предусмотренных законодательством, и за счет привлеченных от других лиц финансовых активов с целью получения прибыли или сохранения реальной стоимости финансовых активов.

Финансовая услуга — результат выполнения соответствующих операций с финансовыми активами, направленных на удовлетворение индивидуальных финансовых потребностей клиентов. Периодичность операций в процессе оказания услуг имеет существенное значение, поскольку деятельность по предоставлению финансовых услуг является предпринимательской деятельностью и должна осуществляться систематически, на постоянной основе и с целью получения прибыли.

Подавляющее большинство операций, осуществляемых в процессе предоставления финансовых услуг, относится к финансовым операциям.

Финансовая операция — это любая операция, связанная с осуществлением или обеспечением осуществления платежа субъектом финансового мониторинга.

Гражданский кодекс РФ не содержит понятия финансовой услуги. Вывод о том, что финансовые услуги не обойдены правовым регулированием можно сделать, проведя анализ договорных конструкций, изложенных в части второй ГК РФ. Так, финансовые услуги регулируются положениями гл. 30 («Купля-продажа»), 31 («Мена»), 42 («Заем и кредит»), 43 («Финансирование под уступку денежного требования»), 44 («Банковский вклад»), 45 («Банковский счет»), 46 («Расчеты»), 47 («Хранение»), 49 («Поручение»), 53 («Доверительное управление имуществом»).

Определение финансовой услуги дано в статье 4 Федерального закона от 26. 06.2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции». Согласно данному законоположению под финансовой услугой понимается банковская услуга, страховая услуга, услуга на рынке ценных бумаг, услуга по договору лизинга, а также услуга, оказываемая финансовой организацией и связанная с привлечением и (или) размещением денежных средств юридических и физических лиц.

Как видим при определении данного понятия, законодатель не стал утруждать себя обобщениями и пошел через простое перечисление услуг, относящихся, по его мнению, к разряду финансовых. Однако критерии, на основании которых он относит те или иные услуги к разряду финансовых им не выделяются и остаются несколько «за кадром». Поскольку предложенное понятие не содержит общих характеристик, позволяющих отнести услугу к разряду финансовых, можно сказать, что для целей научного познания и дальнейшего практического применения данное определение не подходит. Представляется, что тенденция должна быть обратной. Сначала необходимо выделить признаки и свойства изучаемого явления и с их помощью, как через фильтр просеять правоотношения, выделяя те, которые подходят под выработанный нами эталон.

Исследователи выделяют 2 квалифицирующих признака финансовой услуги . Первый признак – это связь услуги с привлечением и размещением денежных средств физических и юридических лиц. Вторым квалифицирующим признаком финансовой услуги в приведенном определении можно считать субъекта, который ее оказывает — финансовую организацию.

Таким образом, необходимую и достаточную совокупность квалифицирующих признаков финансовых услуг с точки зрения определения, данного в Законе о защите конкуренции, образуют два признака. Это услуги:

— связанные с привлечением и размещением чужих денежных средств (т.е. финансовое посредничество);

— оказываемые финансовой организацией, исчерпывающий перечень которых приведен в Законе о защите конкуренции.

Определение финансовой услуги содержится в Приложении 6 к Соглашению о партнерстве и сотрудничестве, учреждающее партнерство между Российской Федерацией, с одной стороны, и Европейскими сообществами и их государствами-членами, с другой стороны, заключенном на о. Корфу 24.06.1994 г. В соответствии с Соглашением под финансовой услугой понимается любая услуга финансового характера, предоставляемая поставщиком финансовых услуг. Иными словами финансовая услуга – это то, что предоставляется поставщиком таких услуг. То есть имеет место определение одного понятия через определение другого смежного с ней понятия. Следуя логике приведенного определения, чтобы определить, что такое финансовая услуга мы должны выяснить кто такой «поставщик финансовых услуг», и какие виды деятельности он может осуществлять, соответственно они и будут финансовыми услугами.

Виды деятельности перечислены здесь же, к ним относятся:

1. Все страховые и имеющие отношение к страхованию услуги
2. Прямое страхование (включая совместное страхование)
3. i) жизни,
4. ii) прочие виды
5. Перестрахование и ретроцессия.
6. Страховое посредничество, такое как брокерские или агентские операции.
7. Услуги, вспомогательные страхованию, такие как консультационные, актуарные, оценка рисков, услуги по урегулированию претензий.
8. Банковские и другие финансовые услуги (исключая страхование)
9. Принятие депозитов и прочих возвратных средств от населения.
10. Кредитование всех видов, включая потребительский кредит, залоговый кредит, факторинг и финансирование коммерческих сделок.
11. Финансовый лизинг.
12. Все виды услуг по переводу платежей и денег, включая выдачу кредитных и дебетных карт, дорожных чеков и банковских векселей.
13. Гарантии и обязательства.
14. Осуществление, за свой счет и за счет клиентов, на валютной бирже, на внебиржевом рынке ценных бумаг или иным образом операций с:
15. a) кредитными обязательствами, обращающимися на денежном рынке (включая чеки, векселя, депозитные сертификаты и т.п.),
16. b) иностранной валютой,
17. c) производными продуктами, включая, но не исключительно, фьючерсные контракты и опционы,
18. d) инструментами, связанными с изменением валютных курсов и процентных ставок, включая сделки «своп» и форвардные сделки,
19. e) переводными ценными бумагами,
20. f) прочими оборотными документами и финансовыми активами, включая торговлю золотом и серебром в слитках.
21. Участие в выпуске всех видов ценных бумаг, включая гарантирование размещения их выпуска на рынке и их размещение в качестве агента (публичная или закрытая подписка) и оказание услуг, имеющих отношение к выпуску ценных бумаг.
22. Операции на денежном рынке.
23. Операции по управлению активами, такие как прямые и портфельные инвестиции, все формы управления совместными инвестиционными проектами, управление пенсионными фондами, сохранное депозиторство и трастовые услуги.
24. Услуги по осуществлению платежей и клиринговых расчетов по финансовым активам, включая ценные бумаги, производные продукты и другие оборотные документы.
25. Предоставление и передача финансовых данных, обработка финансовых данных и предоставление соответствующего программного обеспечения поставщиками других финансовых услуг.
26. Консультационное посредничество и другие вспомогательные финансовые услуги по всем видам деятельности, перечисленным выше в пунктах 1 — 11, включая справочные и аналитические материалы по кредитам, исследования и рекомендации по вопросам инвестиций и размещения ценных бумаг, выработку рекомендаций по приобретению и по корпоративному реструктурированию и стратегии.

Если сравнить определение, приведенное в Соглашении с определением, данным в Законе о конкуренции, то можно отметить их несовпадение по объему услуг, относимых каждым их документов, к финансовым.

То есть, имеются услуги, которые Соглашение признает финансовыми, а Закон не признает, и наоборот. Иными словами, эти два описания финансовых услуг как минимум не тождественны. Однако в одном они очень схожи: за основу как определения Закона, так и перечня Соглашения взят характер той деятельности, которую ведет лицо, оказывающее услугу – финансовая деятельность.

По вопросу о соотношении определения Закона и перечня Соглашения в науке отмечается следующее. Формально множество финансовых услуг по Закону не полностью включено во множество финансовых услуг по Соглашению, хотя оба эти множества имеют очень большую общую часть. Однако если прочесть перечень Соглашения не формально, а учитывать содержание приведенных в нем услуг, то видно, что Соглашением охватываются все реально оказываемые на практике услуги, связанные с привлечением и размещением денежных средств. Это означает, что практически все действительно оказываемые финансовые услуги по Закону охватываются Соглашением, но в Соглашении их больше, чем в Законе .

Еще одно определение финансовых услуг содержится в Приложении 5 к Генеральному соглашению по торговле услугами (ГАТС). Оно практически тождественно определению, содержащемуся в Соглашении, и определяет понятие финансовой услуги через определение «поставщика услуг». Отличием является то, что все финансовые услуги делятся на 3 категории: страховые и относящиеся к страховым услуги, банковские услуги и другие финансовые услуги (помимо страхования). Как видим, перечень открыт. Это значит, что могут быть и иные услуги, не поименованные в списке, которые возможно отнести к финансовым. Перечень финансовых услуг, отличается, от рассмотренного в Соглашении, тем, что является более подробным.

Таким образом, можно сказать, что в действующее законодательство не содержит такого определения финансовых услуг, которое бы явилось критерием отнесения каких-либо услуг к разряду финансовых.

Имеющуюся проблему иллюстрирует также обстоятельство, что в силу ГК РФ отдельные услуги, относящиеся согласно требованиям ГАТС к юридическим или консультационным, квалифицируются как финансовые. Например, в соответствии с ч. 2 ст. 824 ГК РФ обязательства финансового агента по договору финансирования под уступку денежного требования могут включать ведение для клиента бухгалтерского учета, а также предоставление клиенту иных финансовых услуг, связанных с денежными требованиями, являющимися предметом уступки.

Однако в отечественной правовой науке имеется совершенно иной подход к определению финансовых услуг. Наиболее последовательно он проведен Н.Г. Семилютиной в ее докторской диссертации. Этот подход отождествляет финансовые услуги с инвестиционными: «Финансовой услугой (или инвестиционной услугой) является услуга, оказываемая профессиональным участником рынка финансовых услуг… на основании договора с целью передачи денежных средств, отчуждаемых инвестором, в пользу реципиента инвестиций».

Таким образом, по этой концепции квалификация услуги в качестве финансовой зависит не только от характера той деятельности, которую ведет профессиональный участник рынка финансовых услуг (передача денежных средств от одного лица к другому), но также и от цели, с которой клиент этого посредника отправляет свои деньги в такой оборот. Соответственно этому финансовая услуга по данному подходу и тождественна инвестиционной .

Это принципиально другая квалификация финансовых услуг, поскольку и определение Закона о защите конкуренции, и перечни Соглашения, заключенного на о. Корфу, и ГАТС никак не зависят от цели, с которой финансовой организации передаются деньги. Поэтому такие операции, как заключение и исполнение договоров страхования, открытие и ведение банковских счетов, расчеты, не являются финансовыми услугами, согласно подходу Н.Г. Семилютиной.

Следует также рассмотреть подход к определению финансовой услуги, предложенный авторами в работе под редакцией Ю.Б. Фогельсона «Защита прав потребителей финансовых услуг». В данной работе понятие «финансовая услуга» рассматривается через вводимое понятие «финансовое посредничество» под которым понимается «деятельность по привлечению и размещению чужих денежных средств». Исходя из этого под финансовой услугой понимают прежде всего финансовое посредничество, а кроме того некоторые вспомогательные, консультационные и информационные услуги, оказываемые как самими финансовыми посредниками, так и другими лицами финансовым посредникам .

На сегодняшний день это определение может быть названо наиболее отвечающим сути рассматриваемых правоотношений и содержащим наиболее полную информацию относительно критериев, по которым финансовая услуга, может быть отделена от иных услуг.

Список литературы:

1. Защита прав потребителей финансовых услуг / М.Д. Ефремова, В.С. Петрищев, С.А. Румянцев и др.; отв. ред. Ю.Б. Фогельсон. М.: Норма, Инфра-М, 2010. 368 с.
2. Защита прав потребителей финансовых услуг / М.Д. Ефремова, В.С. Петрищев, С.А. Румянцев и др.; отв. ред. Ю.Б. Фогельсон. М.: Норма, Инфра-М, 2010. 368 с.
3. Семилютина Н.Г. Формирование правовой модели российского рынка финансовых услуг: Дис. … д-ра юрид. наук. М., 2005.

   ОПРЕДЕЛНИЕ ПОНЯТИЯ ФИНАНСОВЫХ УСЛУГ

   Written by: Горбачева Ольга Юрьевна

Что называют финансовыми услугами? Для чего они необходимы? Какие они бывают? Что собой представляют государственные финансовые услуги? Вот краткий перечень вопросов, которые будут рассмотрены в рамках данной статьи.

Общая информация

Давайте начнём с определения интересующего нас термина. Итак, финансовые услуги - это операции, связанные с соответствующими активами, что осуществляются в интересах третьего лица. В данном случае большое значение имеет периодичность их оказания. Под финансовыми активами понимаются долговые обязательства, ценные бумаги и т. п.

Что может собой представлять такая операция? Например, оказание помощи в погашении долга. Вообще, с долговыми обязательствами связана большая часть названной деятельности.

Финансовые услуги - это с большими рисками. Но одновременно он сулит и значительные барыши.

Что они собой представляют?

Финансовые услуги обладают целым рядом определённых особенностей:

1. Воспринимаются как деятельность физического или юридического лица.
2. Не обладают материально-вещественной формой выражения.
3. Несмотря на абстрактную форму, приобретают конкретное выражение в процессе покупки/продажи или установленных договорных отношений.
4. Положительный эффект проявляется уже во время предоставления финансовой услуги.
5. Время её предоставления и потребления, как правило, совпадают.

Что подходит под это описание? Доверительное управление выпуск платежных документов, карт, деятельность по обмену валютой, лизинг, с их последующим возвратом, займы, гарантии, поручительства, переводы денег, страхование, накопительное пенсионное обеспечение, торговля ценными бумагами - и это ещё не полный список.

Портфель услуг

Когда человек слышит термины «портфель» и «финансовые услуги», это у него, как правило, ассоциируется с ценными бумагами. Но не всё так просто. В данном случае под "портфелем" подразумевается совокупность услуг, что предоставляются людям в рамках финансового обслуживания. В зависимости от направления выделяют:

• Прямые услуги. Их особенностью является непосредственная направленность на удовлетворение конкретных потребностей клиента (страховые, коммерческие, инвестиционные, платежные).
• Косвенные (сопутствующие) услуги первого типа. Они не предусматривают получение клиентом дополнительного дохода, но обеспечивают более комфортное взаимодействие. Так, под ними подразумевают выдачу пластиковых карт, управление счетом с помощью телефона и подобное.
• Косвенные (сопутствующие) услуги второго типа. Их особенностью является предоставление клиенту дополнительного дохода и/или снижения расходов при работе с п. 1. В качестве примера можно привести капитализацию депозитов, при которой проценты добавляются на счет, и на них тоже начинают набегать деньги.

Разделение услуг по их уровню сложности

В данном случае они делятся на четыре типа. Оказание финансовых услуг, не следует забывать, является довольно дорогостоящим предприятием. Поэтому и было осуществлено деление на типы, позволяющие более объективно оценивать свои силы в плане работы и взаимодействия с клиентом. Вот что из этого получилось:

1. Сюда относят аспекты деятельности, которые сориентированы на удовлетворение нужд широких масс клиентов и при этом не требуют каких-то профессиональных знаний или специальных навыков. Это и открытие счетов, и перевод денег, и обмен валюты.
2. Второй уровень ориентирован на людей, которые обладают определёнными знаниями по работе с банками и их продукцией. В качестве примера можно привести системы электронной коммерции, доверительное управление, торговлю ценными бумагами, управление имуществом. В данном случае кроме знаний необходимо ещё иметь и специальное техническое оборудование вроде компьютеров и программного обеспечения.
3. В данном случае финансовые услуги - это инструмент удовлетворения специальных потребностей клиентов. Последним необходимо иметь определённый уровень подготовки, чтобы иметь возможность эти услуги использовать. В качестве примера можно привести торговлю на фондах и формирование портфеля ценных бумаг с определённым уровнем доходности и риска.
4. При четвертом уровне сложности потребителем названных услуг является весьма ограниченное количество клиентов. Для успешной деятельности им нужно обладать знаниями в сфере финансового планирования и оценки рисков. Тогда можно получить доступ к биржевой торговле или же к возможности зарабатывать на котировках валюты.

Финансовые посредники

Как видите, услуги, перечисленные выше, требуют определённых знаний. А поскольку у большинства людей, которых хотят этим заниматься, их нет, то они и обращаются к специалистам. Рынок финансовых услуг сейчас является конкурентным. Но при этом, увы, есть и довольно много мошенников. Поэтому при выборе партнера для взаимодействия необходимо объективно оценить существующее положение дел, ознакомиться с историей его деятельности, различными аспектами работы и только потом делать выбор.

Что же следует понимать под государственной финансовой услугой?

Общий перечень приведён ранее. В чем же заключается отличие того, что предоставляет государство, от предложений частного сектора? Давайте рассмотрим такой пример.

У нас есть человек. Он ученый и изобретатель. За открытие получит значительную сумму денег. Но, увы, ему не хватает их на четырехкомнатную квартиру для всего своего семейства. Частные компании предлагают ему оформить кредит под двадцать процентов годовых. А государство готово предоставить льготные условия (он ведь ученый!). И предлагает платить всего четыре процента годовых.

Конечно, выбор будет сделан в пользу второго варианта. Ведь что предлагает частная организация? Финансовые услуги от неё дорого обходятся, а вот государство предлагает щадящий режим.

И это всё?

Нет, конечно. Сюда, относительно, можно ещё зачислить и государственные предприятия, которые осуществляют финансовую деятельность, также есть множество иных аспектов поддержки. Но при этом можно выделить два основных направления:

• льготное;
• на общих условиях.

Давайте рассмотрим такой пример: есть Он осуществляет деятельность на рыночных условиях, конкурируя с коммерческими структурами. Но если от правительственных чиновников поступает наказ на льготное финансирование определённых групп населения (тех же ученых), то он это выполнит. А действовать он будет исключительно согласно распоряжениям. Так, если заём на жилье предусмотрен, то ученый получит кредит на четыре процента. А вот сама услуга финансовой защиты обойдётся ему уже по рыночной цене.

Заключение

Сектор финансовых услуг - это неотъемлемая часть современной экономики. Без него жить можно, но будет сложно. При исследовании сектора нельзя не увидеть, что он сегментирован. Разделение осуществляется согласно видам финансовых активов.

Чаще всего посредников, которые действуют на этом рынке, делят как специализирующихся на кредитной, валютной или страховой деятельности. При этом важным является приемлемость, то есть степень соответствия продукта или услуги финансовому состоянию клиента. В таком случае ориентируются и на его инвестиционные задачи, уровень терпимости к рискам, знания, потребности и опыт. Каждая услуга должна быть оценена на предмет удобства, целесообразности и прозрачности.